בסוף חודש ינואר הוגש על ידי מחלקת ייעוץ וחקיקה של משרד המשפטים תזכיר לתיקון חוק החברות (תיקון מס' 13) (ממשל תאגידי לחברות אגרות חוב), התש"ע-2010, אשר מחיל חובות מתחום הממשל התאגידי על חברות המנפיקות אגרות חוב המירות ונסחרות לציבור. שינוי זה בא מתוך אספקלריה כי יש להחיל חובות החלות על חברות ציבוריות במשק גם על חברות המנפיקות איגרות חוב לציבור, על מנת שבעלי האג"ח יוכלו ליהנות מהגנות הדומות להגנות בעלי מניות מן הציבור (מניות מיעוט) בחברות ציבוריות.
בעיית הנציג ודרכי התמודדות
חוק החברות משנת 1999, חל בו זמנית הן על חברות פרטיות אשר כל כולן בבעלות פרטית של מספר לרוב מצומצם של בעלי מניות, והן על חברות ציבוריות הנסחרות בבורסה, אשר חלק ממניותיהן בבעלות ידיים פרטיות (בעלי שליטה) וחלק מפוזר באמצעות החזקת מניותיהן על ידי הציבור בארץ או בחו"ל.
בהתנהלותו של דירקטוריון חברה ציבורית, נוצרת בעיה אינהרנטית למבנה ההון של החברה, הנובעת מהעובדה שחברי ההנהלה (הדירקטורים) לרוב קשורים באופן כמעט ישיר לבעלי מניות השליטה, ועל כן קרועים בין ייצוג האינטרסים של בעלי השליטה אשר מינו אותם ומבקשים למקסם את רווחיהם ולנצל את כוחם להפקת טובות הנאה לעצמם, לבין טובתה של החברה וכפועל יוצא מכך גם טובתם של בעלי מניות המיעוט בה – הציבור. בעיה זו ידועה כבעיית הנציג.
חוק החברות הישראלי מתמודד עם בעיית הנציג באמצעות הממשל התאגידי (corporate governance)– אוסף של מנגנוני בקרה בחוק, בתקנות ובהוראות מנהל, המחייבים חברה ציבורית להתנהל בדרכים המבטיחות את הבקרה, המעקב והשקיפות של פעולותיה בפני גופי בקרה פנים חברתיים, בפני הציבור ובפני הרשויות. מנגנונים אלו כוללים בין היתר מינוי דירקטורים חיצוניים ולעיתים אף דירקטורים בלתי תלויים לדירקטוריון חברה ציבורית, הטלת חובות של כשירות ומקצועיות על דירקטורים בחברה, מינוי וועדת ביקורת המפקחת על הדירקטוריון ועל עסקאות המתקבלות על ידי החברה, מינוי מבקר פנימי, מינוי יו"ר דירקטוריון, אישור עסקאות הנוגעות לבעל השליטה בחברה ברוב מיוחד מבעלי המניות שאין להם נגיעה לעסקה עצמה, אישור עסקאות לעניין תנאי הכהונה והעסקה של דירקטורים בחברה על ידי וועדת הביקורת של החברה והאסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה, ועוד דרישות המפורטות בחוק.
חברות שהנפיקו אגרות חוב בדין הקיים
חברה אשר מעוניינת בגיוס כספי הציבור, אינה חייבת לצאת בהנפקה של מניותיה לציבור, והיא יכולה להנפיק אגרות חוב לציבור. בשל כך, ובשל הגדרת החוק כי חברה ציבורית היא חברה אשר מניותיה מוחזקות על ידי הציבור, חומקת החברה המגייסת מהצורך לעמוד בדרישות הממשל התאגידי החלות על חברה ציבורית כדין. אמנם חברות המנפיקות אג"ח כפופות לחובות דווח מסוימות לרשות לניירות ערך לפי חוק ניירות ערך וכללי הבורסה, אך ההגנה על הציבור מפני פעולתן מצומצמת ביותר. התזכיר מציין כי הפגיעה באה לידי ביטוי בעיקר בעסקאות עם בעלי שליטה אשר עלולות לפגוע ביכולת התאגיד לפרוע את התחייבויותיו, בהליכי הבקרה על עריכת הדו"חות הכספיים של החברה ואישורם, בהיעדר חובת מינוי בעלי תפקידים בלתי תלויים בחברה להתנהלות תקינה של התאגיד ובתשתית חוקית המקלה על מחזיקי אג"ח לעקוב אחר ההגנה על זכויותיהם בתאגיד.
התזכיר מכיר בעובדה כי בעלי אגרות חוב הם בהגדרתם נושים של החברה ואשר עיקר האינטרס שלהם להבטיח את פירעון חוב החברה להם, הדבר אשר עשוי אף הוא להיות נוגד לאינטרס החברה להשיא את רווחיה, ועלול לגרור אותה לשמרנות יתר, ועל כן אינו שם את בעלי האג"ח במקומם של בעלי מניות, ובשל כך אינו מחיל את כל הוראות הממשל התאגידי החלות על חברה ציבורית גם על חברת אג"ח, אך עם זאת מרחיב את חובותיה של חברת אג"ח מתוך תפיסה כי יש להגן על בעלי האג"ח בשני מישורים, הגנה על בעלי האג"ח כשם שמוגנים בעלי מניות מקרב הציבור כאשר יש הצדקה להחיל הגנה דומה כמו למשל בנושא הבקרה על הדוחות הכספיים של התאגיד, ומתן זכויות לבעלי אג"ח הדומות לזכויותיו של נושה מהותי בודד כדוגמת בנק, כאשר יכולת הפירעון של התאגיד עשויה להיפגע.
חידושי התזכיר העיקריים
הגדרת מחזיקי האג"ח – תזכיר הצעת החוק מגדיר חברת אגרות חוב כחברה אשר הנפיקה אגרות חוב ואופציות לציבור, ומטיל עליה חובה לערוך רישום של ניירות הערך המוחזקים על ידי הציבור בכל עת.
אסיפות מחזיקי אג"ח – התזכיר מציע לקבוע כי חברת אג"ח שמונה לה נאמן, תקיים אסיפות שנתיות ואסיפות מיוחדות של המחזיקים על מנת שיוכלו לפקח על קיום זכויותיהם, וכי ימנו בעצמם את הנאמן על האג"ח בניגוד לנהוג היום למינוי הנאמן על ידי החברה עצמה. מוצע בנוסף להוציא בעלי שליטה בחברה המחזיקים באג"ח מהצבעה באסיפות הללו בנושאים מסוימים. התזכיר מציע להעניק לבעלי אג"ח זכויות שונות בנוגע לאסיפות המחזיקים הדומות לזכויות בעלי מניות בחברה ציבורית, לרבות הזכות להצביע בעניינים מהותיים בחברה באמצעות כתב הצבעה או יפויי כח, ללא נוכחות באסיפה, ואף לערוך אסיפות כלליות דחופות כאשר העניינים מהותיים לבעלי האג"ח ולנאמן. לצד זכויות אלו מחיל התזכיר על בעלי אג"ח את החובה לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בקיום זכויותיו החוקיות, כשם שבעל מניות מחויב בכך.
אישור עסקאות – במטרה למנוע את בעיית הנציג בכל הנוגע לעסקאות מיוחדות בין החברה לבין בעלי שליטה בה, הוחלט לקבוע כי אישור עסקאות כאמור בחברת אג"ח יתקבל רק לאחר שוועדת הביקורת והדירקטוריון של חברה כזו בחנו וקבעו כי קוימו הוראות חוק החברות בעניין חלוקה, קרי, בחנו את יכולת הפירעון ואת השפעת העסקה על עמידת החברה במחויבויותיה. לבעלי האג"ח מוצע להעניק זכות עיון במסמכי החברה הדרושים לקבלת האישור לעסקאות האמורות, על מנת לבחון את פעולת וועדת הביקורת והדירקטוריון לעיל, והזכות להגיש תביעה נגזרת בשם החברה נגד נושאי משרה בה מקום בו הם סבורים שהאחרונים אינם פועלים כאמור.
חובות על חברות אג"ח – לצד הזכויות המוענקות לבעלי האג"ח בחברת אג"ח, מציע התזכיר להחיל חובות על חברת אג"ח שאינה ציבורית הדומות לחובות חברה ציבורית כגון חובות לעניין כשרות ומינוי דירקטורים, מינוי דירקטורים בעלי מיומנות חשבונאית פיננסית, מינוי דירקטורים חיצוניים בשינויים מסוימים, החובה לכנס ישיבת דירקטוריון אחת לשלושה חודשים, החובה למנות יו"ר דירקטוריון ומנהל כללי לחברת אג"ח, ולהפריד בין השניים, וכן החובה למנות וועדת ביקורת ומבקר פנים, ועוד.
בשלב מוקדם זה, לא ברור כיצד יראה התיקון הסופי לחוק, אך אין ספק כי נעשה כאן ניסיון רציני לחזק את הליכי הבקרה על חברות אג"ח, ובכך לשקם ולו במעט את אמון הציבור, אשר נפגע קשות במשבר הכלכלי האחרון, בשוק ההון.
